所以，联邦最高法院通过吸纳社会运动的影响，既可能完善多元主义民主，又可能破坏这种民主。
[67]据此，联邦宪法法院在判例中曾一度确定，地区自治化要求在地区范围内的民营化决定原则上只能触及核心任务的最外围部分（aeusserten Kernbereich）。对于民营化法律容许性的检视，也体现了作为法治国思考者的法律人对民营化决定的法律前提的追问[55]。
[51] Friedrich Schoch，Privatisierung von Verwaltungsaufgaben，DVBL.1994，S.963. [52] 许宗力：《论行政任务的民营化》，载《当代公法新论》（中），元照出版社2002年版，第583页。很多学者将再国家化和再地方化的出现归纳为民营化的衰退，但这一评价是否妥适同样还需细致考察。因此，从这个意义上说，诉诸国家保护义务来保障公民的基本权利，其效果当然要逊于要求国家自己履行义务。（一）行政任务民营化的趋势前瞻 在德国近二十多年的发展历程中，民营化实践的确带来了减轻国家负累，纳入私人投资和资源、降低公共服务成本以及去管制化和去行政化的优势，但也逐渐暴露行政任务不履行或是不当履行，国家对任务履行的影响力缩减、对公共过失无法追责、国家为控制和监督私人主体履行行政任务引发不必要开支、因民营化导致公共服务垄断和价格上涨等诸多缺陷。在上述因素的共同作用下，德国的行政任务民营化经上世纪80年代的发端酝酿，至90年代开始全速推进。
私人进行垃圾处理和医疗处理等行政任务的安全性（Sicherheit）。3.任务转移阶段的法律调控 如果民营化决定已经做出，自然会进入任务转移（Aufgabenuebertragung）的阶段。20世纪初叶，英帝国治下的世界贸易及其国际均衡体系，形成以金本位制为核心的土地、货币、劳动力的加速脱嵌化趋势，经济贫富差距和社会危机加剧，导致传统的私法体系——以英国普通法、法国民法典、德国民法典、美国洛克纳主义（Lochnerism）为代表——去政治化功能的弱化，不满的社会政治势力要求改变潘德克顿民法体系的封闭性，要求通过议会政治和各种社会化立法，介入到市民社会的秩序调整。
关键词: 民族国家宪法 立宪运动 法律全球化 司法中心主义 新自由主义 当代全球政治正重新进入动荡活跃期。[6]施米特和哈耶克在20世纪初叶的争论，实际与阿克曼和波斯纳在20世纪90年代的对话，具有多个层面的相似性。这也构成此后不同国家在面临建国使命时宪法设计的两个范式雏形。法律看来是为谁制定的？为了特权阶级。
注释: [1]See Bruce Ackerman, The Future of Liberal Revolution, Yale University Press （1994）.中译本参见〔美〕布鲁斯•阿克曼：《自由革命的未来》，黄陀译，中国政法大学出版社2013年版。[3]阿克曼认为，单纯的经济方案不足以推动政治平等，仅仅以捍卫私有财产和契约自由为目的的政府难以持久。
而波斯纳所提供的经济主义宪法方案，就已不只是为了建立一个与政治国家相对抗的市民—经济空间，相反，市场自由现在直接成为了新国家主权的正当性来源。David Dyzenhaus, Legal theory in the Collapse of Weimar: Contemporary Lessons？，91.01 American Political Science Review （1997）， pp.121～134. [32]有关司法治理和司法中心主义的兴起，可参见Ran Hirschl, Towards Juristocracy: the Origins and Consequences of the New Constitutionalism, Harvard University Press （2009）。[41]波斯纳希望指导东欧国家保障私有产权、建立独立的中央银行、获得国际货币基金组织的成员资格，而弗莱堡学派对战后德国宪法设计的要义，也同样是希望新德国能从经济自由的存在和实践中重新找回其真正的基础，坚挺的德国马克、令人满意的增长率、不断增强的购买力、有利的平衡支付[42]，这些几乎就是波斯纳宪法建议的另一个德国翻版。Anthony Giddens, Durkheim's Political Sociology,19.4 The sociological review （1971）， pp.477～519。
对金融系统的管理，对跨国公司的规制，对宗教力量跨主权领土扩散和传播的问题，都已难以在民族国家的主权范围内进行主导。执政党自行决定自己允许国内政治的对手有什么行动的可能性，借此自行决定何时开始宣告竞争者为非法，[13]由此导致的后果，则是当权多数派不再仅仅只是政党，而直接成为国家本身，即所谓政党国家化或国家政党化的危险。基于这两大政治—法律假设，进而型构出现代民族国家宪法的核心特征，即它着眼于私人权利与公共权力（市民社会—政治国家）的对称性—对抗性结构，并将世界政治空间分割为主权平等—独立自主的法律分化格局，在政治系统的决策生产、法律系统的实证法制定、公共领域的民主参与、私人自主的法治保障之间，通过横向（三权分立制衡）与纵向（中央—地方权力划分）的权力配置与制约，依托于权利法案的反馈和激扰机制，实现了政治系统与法律系统的结构性耦合。因此，当前的宪法危机与魏玛时代相比，其表现形式不同，但危机烈度可能更为严重。
[33] 第一波制宪权运动，是在西耶斯（Abbe Emmanuel Sieyes）时代，它所应对的，是中世纪的等级社会结构及其等级会议宪法。进而，它就无法对社会承担起政治整合和政治导向的功能。
前者更突出普遍制宪权和人民主权代表的阶级色彩，后者则更突出我们人民（We the People）的清教徒财产伦理。通过调和自由主义与社会法范式，通过司法审查机制，实现自由与平等的结合，通过宪法的司法化来重新实现法律和平。
最后，宪法运动的产生是回应宪法危机的需要，在三波宪法运动中，不同的解决方案各有成功也各有失败，结果充满不确定性，回应可能失败，甚至破坏原有政体，但如果不积极主动回应，一般都会面临战争、革命、内乱、分裂的后果。在这样一个历史视野下，我们就能更为清晰地把握阿克曼与波斯纳的争论。宪法运动的基本动力只能来自真正的民主参与才能得到持续更新的自我理解，而去政治化的经济宪法模式实际只能将正当性生产机制依托于民族国家的经济绩效表现。[35]See Cécile Laborde, Pluralism, Syndicalism and Corporatism: Léon Duguit and the Crisis of the State （1900～1925），22.3 History of European ideas （1996）， pp.227～244。三组宪法对话揭示了政治宪法与经济宪法模式之间的持续拉锯，这种宪法模式之争从一开始就呈现于近代革命以来各国的宪法建设运动之中。进入 余盛峰 的专栏 进入专题： 宪法运动 法律全球化 司法中心主义 新自由主义 。
在波斯纳所提供的东欧宪法方案中，市场经济扮演的角色，实际上已绝不止于资本主义体系的构造，它实际也承担了新东欧国家政治主权再造的功能。[18] 其区别在于，哈耶克实际上是把作为公法（thesis）的宪法性法律理解为组织性规则，从而附属于作为私法（nomos）的正当行为规则（rule of just conduct）。
而当前中国的历史处境却与以往又有所不同，因为中国在过去的三波宪法运动中，更多是作为一个被动的失败者和挑战者的宪法身份，被强行拖拽进入一个现代的世界宪法体系。在20世纪90年代冷战终结的历史背景下，这两位重量级法学家提出的宪法方案，在此后产生了两种完全不同的转型方案。
新自由主义和文化政治的结合，导致了美国罗斯福新政自由主义原则的衰落。[14]由此，选举也就蜕变为一种全民直接民主的过程，而不再是挑选和提拔精英并建立一个独立的代表制意义上的选择，[15]议会也就沦为了管理型国家与全民直接民主的一个中介环节，不再具有18世纪的普遍制宪权意义。
施米特意识到，市民社会的私法体系绝不是哈耶克和波斯纳所认为的，一个纯粹形式主义的自生自发秩序。也有极端主义的崛起，同时还有伴随跨国移民所带来的福利国家危机。由此，各种泛政治化要求浮现，不断形成激进的、极化的党争和派系，从而对体制化的宪法政治构成强大压力。而从这种主要由外在于国家的限制理由形成的事实性宪法状态，向一种主要依托于民主制宪的内在于国家的自主道德规范性原则的转向，则是现代政治宪法运动形成的核心标志。
[20]这样一个全涉性秩序，则是由能够对你的和我的（meum and the tuum）做出界分的财产权制度所构成。[21]它们存在于万民法（ius gentium）、商事法和港口与集市的惯例之中[22]，它们由休谟意义上的三项基本自然法——财物占有的稳定、根据同意的转让、允诺的践履所构成。
那么，时隔二十多年再回头来看阿克曼与波斯纳之争，两位学者到底谁对谁错？这个问题尤其值得我们深入思考。参见高鸿钧：美国法全球化：典型例证与法理反思，《中国法学》2011年第1期，第31页。
有关全能宪法的论述，可参见Mattias Kumm, Who s Afraid of the Total Constitution-Constitutional Rights as Principles and the Constitutionalization of Private Law,7 German lj （2006）， pp.341～369。从18世纪的人民主权—社会契约虚构与派系党争之间的公意/众意悖论，到20世纪初叶伴随公共领域结构转型（哈贝马斯）与福利国家安全网铺设所带来的自由/平等悖论，再到晚近以来甚嚣尘上的承认政治和身份政治对于差异/尊严价值的强调，制宪权的表达与担纲者日益分化，由原初整体性的民族和人民，逐步过渡为碎片化、片段化（Fragmentation）的阶级、阶层、团体乃至个人。
这导致美国宪法在全球层面的霸权衰落过程。但是，这样一种宪法政治的发展趋势，在20世纪60年代之后逐渐经历了变化。[25]同上，导论，第4页。[28] 此时，政治议题与经济议题在宪法层面的断裂，不仅在美国国内形成了宪法危机，也同时在全球层面带来困境。
William E. Scheuerman, The Unholy Alliance of Carl Schmitt and Friedrich A. Hayek,4.2 Constellations （1997）， pp.172～188。它是在20世纪20～30年代之后逐渐形成的一个重要的新自由主义学派。
由于身份政治的解构，社会民主主义已经无法再作为不同权利诉求的衡量标准从而对宪法政治进行整合。施米特—哈耶克、阿克曼—波斯纳，在这两组时隔将近一个世纪的争论中，我们会发现一个有趣现象：在施米特和阿克曼之间，他们都强调了政治维度和公法理论的重要性，认为宪法危机要通过政治立宪的方式解决。
在经济层面，则推动社会民主与经济发展的工程。这实际上就使后冷战时代世界宪法运动的内在动力发生了一个重要的偏移，它不再是第一波宪法运动的市民主义原则驱动，也不再是第二波宪法运动的社会主义价值指引，而是一种试图完全脱嵌于政治主权和社会连带束缚之外的新自由主义原则。
